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El uso justo (fair use) no alcanza para autorizar el AA. El AA gratis excede el uso justo al distribuir una obra en texto completo a una audiencia global. El AA libre excede el uso justo al permitir que los usuarios de la obra excedan el uso justo. (N. de la tr.: en este link hay una disquisición de Suber sobre lo que es acceso abierto libre y acceso abierto gratis.
http://www.earlham.edu/~peters/fos/newsletter/08-02-08.htm#gratis-libre
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El dominio público (DP) es más que suficiente para autorizar AA, pero sólo para obras en el DP, y la mayoría de los trabajos para los que queremos AA están bajo ley de derecho de autor.
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Si el uso justo y el DP no alcanzan para autorizar AA para obras a texto completo bajo derecho de autor, entonces necesitamos permiso del dueño de los derechos. Notemos hasta dónde hemos llegado: el AA para obras a texto completo bajo derecho de autor evita el incumplimiento de la ley exactamente de la misma manera en que lo haría la publicación en un medio pago: para obras nuevas bajo derecho de autor, es necesario el consentimiento del dueño de los derechos. Este es el primer punto en que la presunción ampliamente difundida se equivoca, al asumir que los editores convencionales por suscripción tienen métodos fáciles y naturales de evitar incumplir la ley, y que los proveedores de AA no tienen nada más que métodos dudosos o intrincados. Pero en ambos casos se usan exactamente los mismos métodos.
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Los autores de obras nuevas son los poseedores de los derechos de autor hasta que, o a menos que, ellos transfieran esos derechos a alguien más, como un editor. Éstos sólo tienen los derechos que los autores voluntariamente les transfieren. Éste es el segundo punto en que la presunción perniciosa se equivoca al presuponer que los editores siempre adquieren todos los derechos. Otro error relacionado es suponer que los editores típicamente usan los derechos que tienen para oponerse al AA. Inicialmente los editores no tienen derecho alguno. Aun después de que los autores firmen acuerdos de publicación, los autores pueden retener algunos derechos y transferir otros. Y aún después de que los editores adquieran derechos de sus autores, muchos editores eligen permitir AA. En efecto, la mayoría de los editores tradicionales (de pago) estudiados permiten el AA verde y un número creciente de editores están experimentando con el AA dorado.
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Es mucho más probable que los autores consientan en AA, que los editores convencionales. Esto puede no ser así para novelas o el periodismo, pero sí lo es para artículos de revistas científicas. Por lo tanto, la mejor estrategia para obtener el consentimiento del dueño de los derechos de autor es: (1) mantener los derechos clave en las manos de los autores, o (2) transferir esos derechos a editores AA antes que a editores convencionales, o (3) obtener permiso de los autores “antes” de que ellos transfieran sus derechos a esos editores. La peor estrategia es transferir derechos clave a una corporación que no permite AA y después esperar obtener permiso.
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1. Por razones similares, es más fácil obtener el consentimiento para el AA del dueño de los derechos para literatura aún no publicada, que para literatura publicada. Cuando buscamos consentimiento para AA para literatura futura, le preguntamos a los autores antes de que transfieran algún derechos a los editores […]. Cuando buscamos consentimiento para literatura pasada, habitualmente tenemos que preguntar a los editores, no a los autores. Si juntamos 4. 5. y 6., podemos apreciar la sabiduría de las políticas de retención de derechos en AA. Agencias de financiación como Wellcome Trust and NIH requieren que los beneficiarios retengan los derechos no-exclusivos para autorizar AA a futuros artículos que emanen de sus subsidios a la investigación. Los docentes en universidades como Harvard y MIT votan para conceder a su institución el derecho no-exclusivo de que sus obras futuras estén en AA, aunque con una cláusula que les permita desistir. Ambas políticas obtienen permiso de los autores, cuando éstos son aún los derechohabientes. Ambas obtienen permiso para obras futuras, aún no publicadas.
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La retención de los derechos funciona mejor cuando los autores no actúan aisladamente. Si no tienen un mandato institucional o alguien que los financie, deben tener al menos un abogado que los ayude a redactar “adendas” para agregar a los contratos. Pero hay que recordar que los editores rechazan estas addendas más a menudo de lo que rechazan trabajos patrocinados por mandatos o agencias.
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La mayoría de los editores tradicionales (64%) por suscripción paga, aceptan AA verde gratis. Pero lo que queremos es AA para todos los artículos, independientemente de dónde elijan publicar sus autores. Estas son razones para que las universidades y agencias de financiación requieran retención de derechos. En la página de SHERPA RoMEO se listan las revistas y los editores que ofrecen permiso de publicación en AA verde gratis.
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La mayoría de las revistas AA (78%) no ofrecen AA libre. Vale decir, publican bajo condiciones de “todos los derechos reservados” y no permiten a los usuarios nada más allá del uso justo. A junio de 2011 1.448 revistas de las 6.647 de DOAJ (21,8%) usaban algún tipo de licencia CC. A la misma fecha, 747 (11,28) tenían el Sello de Aprobación de SPARC Europe, lo que requiere una licencia CC-BY. Los repositorios AA no están a menudo en condiciones de obtener el permiso necesario para ofrecer AA libre. De aquí, no podemos criticar o quejarnos cuando la mayoría de sus depósitos son gratis, pero no libres. Pero las revistas AA pueden obtener fácilmente los permisos necesarios para el AA libre. Si no ofrecen AA libre, no tienen excusa. Esta es una de las mayores oportunidades perdidas del movimiento de AA a la fecha.
http://www.earlham.edu/~peters/fos/newsletter/10-02-09.htm#2.
Hoy día, la mayor parte del acceso abierto libre es por la ruta dorada. Pero, desafortunadamente, no es el caso aún de que la mayor parte de lo que está en la ruta dorada es acceso abierto libre, ni siquiera está cerca de eso.
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El acceso abierto no depende de reformas a la ley de propiedad intelectual, pero se beneficiaría notablemente con algunas. Alguna gente está trabajando en esto:
Acortar el término de la ley de copyright.
Prohibir la extensión retroactiva del derecho de autor a obras en el dominio público.
Permitir el AA a obras huérfanas, con una cláusula que permita retrotraer las acciones si aparece el dueño de los derechos.
Permitir la elusión de la aplicación de los derechos de autor a favor de usos no ofensivos de esos derechos.
Reconocer que algunas obras generan dividendos para los creadores, y otras no, y que los creadores del primer tipo se ven perjudicados por la copia sin autorización, mientras que los creadores del segundo tipo son perjudicados por la prohibición de la copia por defecto.
Permitir el acceso abierto verde, al menos para la literatura libre de derechos de autor, dentro de un tiempo después de la publicación, independientemente del contrato que el autor haya firmado con el editor.
Penalizar el “copyfraud” (falso reclamo de copyright) al menos tan severamente como se penaliza la infracción. Mientras que el AA se beneficiaría con estas reformas, no requiere ninguna de ellas, alcanza con el consentimiento del autor, y éstos están dando su consentimiento en números crecientes.
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De aquí se desprende que el movimiento de AA no necesita infringir la ley.
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1. Los editores tienen el derecho de no querer publicar cualquier obra por cualquier razón, y esto es bueno. Sin este derecho fundamental, la industria editorial sería un brazo de propaganda del Estado, y perdería credibilidad. Sin embargo, este derecho fundamental no tiene nada que ver con el derecho de autor. Son estos antecedentes correctos, no el derecho de autor, lo que permite a los editores que no están de acuerdo con la política del NIH negarse a publicar a autores financiados por el NIH.
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